银行在与公司对外担保交易中的法律风险及其防范措施

[摘要]公司对外担保的对象是公司自身之外的自然人、法人或其他经济组织,公司对外担保的数额受公司章程记载的限制。商业银行在接受公司提供的对外担保时,应从其决策主体、程序、对象和数额等方面进行审查,以防不必要风险的发生.最后本文提出解决的措施。

[关键词]银行;担保;法律风险

一.公司在担保主体中的行为分析

保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所提供的一种担保。保证在《担保法中》的定义为:是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在商业银行的对外担保交易中公司既可以充当担保人,也可以充当被担保人。

公司对外担保是指公司以其自身的财产或信用为其他自然人、法人或其他经济组织的债务履行提供担保的行为。公司作为被担保人由其他公司为其提供担保,银行只是充当了资金提供方,为了银行资金安全,银行一般也会要求被担保人与担保人之间签订一定的协议或者说是反担保协议,以控制风险。

保证人责任主要是在于被保证人不能按时履行义务时,保证人要按照相关合同要求承担责任。保证合同中约定的保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人造成损失的,由保证人承担赔偿责任。

企业作为被担保人也就是资金需求方与担保人签订相关的协议,应该在协议中严格标注双方的权利义务关系,被担保人也因该是在法律或者合同要求的范围内从事相关的业务经营,而不是随公司管理层要求随意使用资金,只有被担保人从事符合要求的经营活动,并且严格遵守协议内容,才能避免产生更大的纠纷。

二.银行在对外担保中面临的风险分析

(一)贷款偿还风险

根据公司法的规定,公司的资本应符合“ 资本三原则” 的要求。所以,商业银行可了解企业的经营状况和资产状况,从而控制贷款偿还的风险。在公司关联担保的情况下,一公司容易沦落成为另一公司利益服务的工具,它的经济地位和偿付能力容易受到损害。从属公司虽然在法律上仍然保持着其形式上的独立性,但是它的决策能力已经丧失,尤其是它的财务决策能力移交给了控制公司,其后果是利润被分散,并在关联成员之间任意地移转。

(二)担保虚化风险

从属公司以自己的名义提供保证担保,在形式上虽然是符合相关法律规定的。但实质上,由于从属公司的人力、财力、物力常常被利用为追求关联公司整体或控制公司利益的资源和工具。因此,从属公司往往没有相应的能力独立支配自身的财产,且使担保虚化,从而增加了银行贷款的风险。

(三)金融市场风险

公司担保的一个直接后果就是削弱了公司的信用水平,而信用是维系金融体系有效运转的基础。公司的信用度降低,金融市场面临的风险就会增大,同时运转效率也会大打折扣。

三.商业银行对担保讹误面临的法律风险采取的措施

商业银行贷款担保是指为保障特定债权人(商业银行)利益的实现,由债务人或第三人以其特定的财产或信用来保障债务人履行义务、实现债权人权利的制度。商业银行贷款担保属于债的担保。信贷担保的作用主要表现在以下几个方面:一是部分地解决借贷双方因信息不对称造成的委托代理问题;二是担保质量是确定信贷定价的重要因素,并实现银行对信贷客户的筛选;三是降低信贷风险处置时借贷双方的谈判成本;四是担保质量是银行进行信贷风险分类和计提贷款损失准备金的重要依据。但从近年来出现的一批不良贷款中不难发现,一旦担保链中某家企业发生经营问题和财务危机,将致其相应的担保人陷入困境,一荣俱荣,一损俱损。这其中不乏有很多关联担保,对商业银行来说是个不可忽视的风险。因此,在具体操作过程中,我们要强化贷款担保的风险意识、加强对公司对外担保的审查。

(一)强化贷款担保风险意识

贷款担保只是在一定程度上减少了银行的信贷风险,公司间的关联担保更是容易被银行所忽视。我们要适当调整经营理念,改进信贷风险管理方式,加强公司法等相关法律条款的研究,以适应新的法律环境下市场变化的要求。

1、要建立关联公司贷款担保的风险预警和评估体系,以有效监控贷款状况。

2、要严格落实贷款的三查制度,即贷前调查、贷时审查、贷后检查。认真履行审查公司担保的强制性义务。特别是对征信系统中显示对外担保已超公司净资产的,不能只简单的在调查报告中说明“为关联担保、贷款余额为零”等原因,除要逐笔落实贷款为零等担保贷款的合同到期情况外,应注重分析担保公司的经营管理情况。

(二)加强公司对外担保行为的审查

1、如果公司对外提供的是非关联担保,那么需审查公司章程中对本公司对外担保的相关规定,并根据该规定,要求公司提供股东大会的决议或者董事会的决议。

2、如果公司对外提供关联担保,银行的审查义务则有所加重。按照《公司法》的要求,银行不仅需要审查该担保决议事项是否由股东大会决议,还要注意被担保的股东或者实际控制人所控制的股东是否参加了该决议的表决。

(三)上市公司对外担保问题的特别关注

《公司法》对上市公司对外担保行为有着更为严格的规定。因此,银行对于上市公司的担保问题要有特别的关注,要严格按照相关法律的内容履行审查义务。第一,应审查上市公司章程里规定的把对外担保的决议权由哪个公司机构行使,权限有多大,决议内容是否超出了权限;第二,应审查该担保是否符合通知或公司章程的规定;第三,要审查应由股东大会决议的事项是否经过了董事会的预先审查通过;第四,由董事会进行决议时是否经过出席会议的2/3以上董事同意;第五,应审查是否对该担保决议按规定进行了信息披露。

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